Direito à preservação vs Dever de preservação

O fim da mídia física e a urgente busca por um ponto de equilíbrio entre a propriedade intelectual e a memória cultural dos videogames.

O anúncio recente da Sony de descontinuar a produção de mídia física a partir de 2028 vem causando ondas na mídia e em comunidades de fãs.

Além da monumental discussão sobre as diferenças práticas entre os direitos dos consumidores sob mídias físicas e licenças digitais, tópico de outros artigos, escancarou-se ao grande público uma segunda camada do problema que estava sendo silenciosamente debatida em diversas jurisdições internacionais nas últimas décadas: o futuro da preservação da mídia digital.

Em apertadíssima síntese, existe um debate frontal entre os titãs da indústria de games, como a Ubisoft, Sony e Nintendo, e iniciativas públicas ou legislativas como a Protect our Games Act, da Califórnia, ou a Stop Killing Games, da Europa, sobre o direito à preservação e emulação vs. o dever de preservação e segredo de negócio. O debate também toca em precedentes mais antigos e específicos, como Sony v. Connectix (2000) e Sega v. Accolade (1992), que seguem sendo citados como base doutrinária em disputas.

Disclaimer importantíssimo: Trago estas diferentes discussões, cada qual com as suas particularidades, apenas para situar o leitor no contexto do debate. Elas tratam de diversos tópicos e envolvem leis e jurisprudências de múltiplos países, mas entendo que contribuem para o amadurecimento do debate.

Pois bem.

Postulemos as duas perguntas de forma sequencial: (i) o consumidor tem direito de preservar, por conta própria, o jogo que adquiriu (por meio de backup, emulação ou engenharia reversa)? e (ii) o fornecedor tem o dever de viabilizar essa preservação, ativa ou passivamente, mesmo após descontinuar o produto?

Na maioria dos países, incluindo o Brasil, a resposta da primeira pergunta é, em tese, "sim", ao menos quanto ao backup. Há amparo legal para que os consumidores realizem cópias de segurança para uso privado. Contudo, na prática, o exercício desse direito esbarra em dois obstáculos concretos: as medidas de proteção digital (DRM), cuja burla é vedada pela maioria das legislações, e os termos de uso, que costumam proibir expressamente tais procedimentos. Já a emulação e a engenharia reversa dependem de construções jurisprudenciais mais frágeis e específicas de cada país. Nos Estados Unidos, por exemplo, sustentam-se em precedentes de fair use (não em artigos de lei), e na União Europeia a decompilação só é autorizada para fins de interoperabilidade, não de preservação em si. E mais: quando o consumidor adquire uma licença de uso e não uma mídia, mitiga-se de forma expressiva este direito e altera-se a base da discussão.

A segunda pergunta é mais recente e controversa, e por ora a resposta mais adequada seria "não". Por um lado, iniciativas como as citadas defendem que a preservação destes jogos seria um direito, não devendo depender exclusivamente da boa vontade de colecionadores ou de comunidades de emulação, os quais muitas vezes colocam-se em situações juridicamente arriscadas para realizar essa preservação. A indústria, por sua vez, argumenta que impor obrigações perpétuas de suporte ou, alternativamente, ceifar seus direitos de gerenciamento e comercialização de suas propriedades intelectuais em favor da preservação ou emulação dos jogos seria uma afronta aos seus direitos de propriedade intelectual e prejudicaria a indústria de jogos, já notoriamente arriscada, de forma irreversível.

Enquanto ainda existe a comercialização de mídias físicas, o debate pode estender-se sem grandes prejuízos, graças aos colecionadores e aos fãs mais ousados. Quando se elimina a mídia física, contudo, eleva-se a urgência de encontrar um ponto de equilíbrio.

Suporte perpétuo ou mitigação agressiva e unilateral de direitos de propriedade intelectual não me parecem justas ou viáveis. Para todo colosso da indústria existem centenas de estúdios independentes correndo riscos enormes para comercializar seus jogos. Ao mesmo tempo, entendo que o direito à preservação e modificação (sem direito à revenda) de jogos é de suma importância e absolutamente benéfico para a saúde e longevidade da indústria de jogos como um todo.

Um possível ponto de equilíbrio poderia ser a obrigatoriedade de produção de um número limitado de cópias físicas para fins de arquivo por parte dos desenvolvedores e a adoção de um "domínio público tardio" digital, onde, após um período razoável (ex.: 15 a 20 anos do fim da comercialização ativa), a obra cairia em um regime de preservação legal, permitindo emulação e modificação, vedada a comercialização. O paralelo não seria inédito: o Brasil já impõe, para publicações em geral, o depósito legal na Biblioteca Nacional (Lei 10.994/2004) — a proposta seria, em essência, estender aos games um mecanismo que já existe para outras mídias culturais. Isso protegeria os estúdios independentes no curto prazo (onde recai o verdadeiro risco financeiro) e garantiria o patrimônio cultural no longo prazo, desvinculando a preservação da eterna boa vontade de colecionadores.

Ou, quem sabe, um conjunto mínimo e alternativo de "mortes dignas" no fim de vida comercial dos jogos, como versões offline, patch de independência de servidor ou liberação de ferramentas para preservação comunitária.

A discussão é complexa, envolvendo uma gama monumental de segmentos do direito e interesses conflitantes, mas acredito que, com tempo de diálogo, é possível chegar a um ponto de equilíbrio que mitigue a dor da perda das cópias físicas.

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Gabriel Francisco Cassitas Cavalcante de Lima

@gabriel.cavalcantelima

Advogado especializado em propriedade intelectual (PI) para devs e estúdios, defensor convicto da PI como joia da coroa de qualquer estúdio. Fã de JRPGs de carteirinha e estudioso da indústria de games.

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